FCPA : arme d’américanisation massive ou simple procédure extraterritoriale, comment s’y préparer ?

Feuilleton de l’été ! EH&A vous propose une analyse en deux parties sur la gestion d’une crise judiciaire. Ce mois-ci nous nous attardons sur les bons réflexes à avoir pour se préparer et agir au mieux si votre entreprise est accusée de corruption.

Par Paul Delpuech

Derrière ce titre racoleur se cache une inquiétude grandissante pour les grandes – comme les plus petites – entreprises françaises : l’extraterritorialité du droit américain à travers le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Une véritable arme à la puissance de feu telle qu’elle permettrait à l’Oncle Sam de prendre le pouvoir sur des groupes français. Depuis 1977 et l’adoption de cette loi, la justice américaine peut poursuivre toute entreprise soupçonnée de corruption dès lors que celle-ci à un lien, même mineur, avec les Etats-Unis (nous en parlions déjà ici). Une transaction effectuée en dollars suffit par exemple pour poursuivre une entreprise française (autant dire que leur capacité d’action est large…).

Les procédures engagées par le Department of Justice (DoJ) connaissent une nette augmentation notamment depuis le programme de rémunération des lanceurs d’alerterenforcé en 2011 par la Securities and Exchange Commission (SEC). Depuis, il a conduit au versement de plus de 111 millions de dollars aux « whistleblowers ». Ces derniers peuvent recevoir entre 10% et 30% des amendes collectées. Une incitation à la dénonciation qui n’avait été, en 2016, que peu mobilisée dans le cadre du FCPA. Arme d’intelligence économique ou non, ces procédures sont longues, pénibles et peuvent s’avérer désastreuses – tant financièrement qu’en matière de réputation… La gestion de crise est donc un outil utile et même incontournable pour donner au groupe les moyens de piloter cette période de doute.

Comment agir ?

Le risque juridique mieux appréhendé

Alors que le risque juridique est mieux appréhendé qu’auparavant par les états-majors des grands groupes français, doit-on voir la Loi Sapin 2 comme le détonateur de cette « mise en conformité » en termes de compliance ? Difficile de le dire, le FCPA étant entré en vigueur en 1977. Le deuxième amendement de cette loi, en 1998, a étendu un peu plus son champ d’application, au-delà des frontières américaines, en y incluant certaines personnes physiques étrangères. Les sociétés françaises n’ont sans doute pas attendu la loi Sapin II pour réaliser les risques d’une telle procédure. Les cas d’Alstom et de Technip, condamnés à des amendes respectives de 772 et 338 millions de dollars ont eu un retentissement médiatique colossal. Cependant, cette initiative française oblige les entreprises à mettre en place des mesures de compliance (Due Diligence, questionnaires, chartes éthiques, voire création du poste de compliance officer) qui peuvent devenir lors de procédures du DOJ de véritables ressources pour sauver les meubles et sortir des griffes américaines sans effet dévastateur.

Etre proactif

Les groupes avec une forte gouvernance, pilotés par des dirigeants qui ont imposé des règles strictes et des codes de bonnes conduites sont ceux qui, même en cas de procédure, affronteront la situation avec davantage de confiance. C’est ce « Tone from the Top » qui peut d’ailleurs servir dans une communication post-sanctions et sauver au moins les apparences à condition de réunir des éléments de preuve antérieurs à la décision. Appréhender le risque juridique en se dotant de procédures de contrôle est donc le minimum sine qua non qui est – aujourd’hui plus que jamais – un enjeu économique.

En termes de gestion de crise, il s’agit de cartographier les parties prenantes, connaître ses alliés et établir des liens particuliers avec des personnes physiques chez les partenaires ou les clients les plus importants qu’il faudra mobiliser par la suite. Connaître son environnement revient à appréhender chaque situation de crise un peu plus sereinement.

Constituer un fonds de provision

La constitution d’un fonds de provision est une obligation ; même si l’on imagine mal les grands groupes, habituellement cibles privilégiées du DoJ, de ne pas l’avoir anticipé. Les sociétés aux activités dans des pays où la corruption « fait partie des meubles » et qui appartiennent aux secteurs qui semblent les plus sensibles (énergie, défense voire bancaire dans les cas de violation d’embargo) doivent être armées financièrement.Pour que le groupe « résiste » à ces amendes lourdes et aux coûts des procédures (enquête interne, frais d’avocats…) qui en découlent, il doit disposer de fonds considérables.

Comment réagir ?

Collaborer… réellement

Lorsque le Departement of Justice dispose de soupçons assez conséquents pour ouvrir une enquête, il le notifie aux dirigeants de l’entreprise. Il se peut même que ces derniers soient entendus durant un passage aux Etats-Unis sans forcément s’y attendre. Préparer ses dirigeants à la garde à vue peut donc s’avérer utile. Les autorités demandent très rapidement au groupe de collaborer, une requête difficilement réfutable. D’abord parce que sans coopération, son attitude sera interprétée par le DoJ comme une entrave à la justice. Et que l’amende risque d’augmenter d’autant. Pour rappel, les issues se déclinent entre : le Non Prosecution Agreement, le Deferred Prosecution Agreement(DPA) et le Guilty Plea.

Le DoJ dispose de moyens si conséquents qu’en cas de non collaboration les autorités américaines avanceront leurs pions jusqu’à obliger le groupe ou l’entreprise à coopérer ; que ce soit en agitant la menace de l’interdiction de licence bancaire (Banque Standard Chartered en 2012), la suspension de privilèges d’exportation (Lockheed Corporation en 1994), le retrait de la licence d’exploitation, l’impossibilité de se présenter aux procédures d’attribution de marchés publics ou aux programmes gouvernementaux, le tout en plaçant en garde à vue ses dirigeants. Frédéric Pierucci, surnommé « le cadre maudit d’Alstom » en a fait les frais. Condamné à 30 mois de prison pour des faits de corruption en Indonésie en septembre 2017, il avait été arrêté, lors d’un déplacement professionnel aux États-Unis, en 2013. Les autorités américaines répétaient alors dans les médias à qui voulait l’entendre le manque de coopération d’Alstom. De là à voir cette arrestation comme un moyen de pression^[1]… Difficile de résister donc.

La coopération est donc quasi obligatoire, mais attention à le faire réellement sans « entraver » l’enquête. Les enquêteurs américains sont très sensibles à ce que la coopération soit totale et ne manqueront pas de faire savoir qu’il en a été autrement, soit dans le montant de l’amende soit dans leur communication. L’exemple le plus frappant, c’est celui d’Arthur Andersen LLP. Cette société de comptable avait reçu d’Enron (alors en chute) 26 caisses de 60 kilos et 24 autres de 25 kilos de documents que les auditeurs avaient pour consignes de détruire. Accusé d’avoir détruit des preuves, le scandale avait été si retentissant que 40 des clients les plus importants et historiques du cabinet avaient changé d’auditeur (Merck, FedEx, Ford…)^[2]. On note cependant qu’Andersen avait pu bénéficier du soutien de certains de ses employés. À l’époque, le 20 mars 2002, 500 salariés, vêtus de tee-shirt frappés « I am Arthur Andersen » s’étaient réunis devant la cour fédérale de Houston réclamant l’abandon des poursuites. Soutien dont toutes les entreprises ne peuvent pas se vanter. Ce que l’histoire retiendra dans le cas d’Arthur Andersen, c’est que la médiatisation de l’affaire et la simple ouverture d’une enquête (la sanction finale sera annulée par la cour suprême) a entravé les opérations commerciales du groupe et fait fuir ses « gros clients ».  Voilà une autre conséquence connexe qui prouve la nécessité de collaborer et de communiquer promptement vers ses clients majeurs. Car sans coopération, le Department of Justice usera de tous ses moyens d’enquêtes jusqu’à trouver des preuves tangibles, rendant la défense de l’entreprise encore plus difficile.

Communiquer pour être audible à destination de ses partenaires stratégiques

Concernant la communication de crise, les pratiques sont plus au « low profile »qu’à l’ouverture. En s’appuyant toujours sur l’exemple précédent, le siège d’Andersen France avait, à l’époque, écrit une lettre à tous ses clients reconnaissant les erreurs graves commises aux États-Unis tout en demandant à ne pas « subir d’amalgame », l’objectif étant d’éviter une contamination. Plus généralement, les entreprises attendent les avancées de l’enquête et surtout de l’enquête interne, ce qui peut être un frein à une gestion de la communication de crise efficace. La plupart du temps, elles publient un communiqué de presse laconique sur l’ouverture d’une enquête en adoptant une attitude responsable et usant du« plus jamais ça ». Cette communication veut marquer une cassure entre l’avant et l’après, une façon de tourner la page qui peut laisser l’opinion publique perplexe.

Les sociétés doivent comprendre qu’elles sont en situation de crise avant même la publication dans la presse. Le risque de fuites et les impacts directs sur l’organisation et le business doivent pousser les dirigeants à se projeter dans une gestion de crise qui sera longue. Ce « mindset » de crise doit être d’autant plus un réflexe pour les sociétés cotées en bourse dont les activités sont scrutées. Les enjeux entre le juridique et la communication seront autant de points de tension et d’arbitrage qui devront être maitrisés pour trouver un consensus et ainsi appréhender la crise de manière intelligente.

Cette enquête interne est souvent « le refuge » des groupes sous le joug d’une procédure du DoJ. Dans leur communication de crise ils vont sans cesse renvoyer journalistes et partenaires vers cette enquête. Dans la procédure les autorités américaines demandent l’ouverture d’une enquête interne qui doit être conduite par des avocats indépendants financés par le groupe lui-même. Celle-ci coûte une nouvelle fois de l’argent à l’entreprise d’où la nécessité de constituer en temps de paix un arsenal de contrôle et un fonds de provision important. L’obligation de coopérer conjuguée à l’enquête interne contraint les sociétés à s’auto-incriminer et fait le jeu des autorités américaines. Ces enquêtes posent d’ailleurs question quant au choix du cabinet d’avocats. Airbus a révélé l’ouverture, fin octobre 2017, d’une enquête américaine portant sur la réglementation d’exportation d’armes (ITAR). L’avionneur européen a fait appel à une maison américaine qui a obligation de dénonciation à ses propres autorités. Une décision très commentée^[3]  qui a poussée Ted Mayer, président du cabinet d’avocats d’affaires Hughes Hubbard & Reed – et conseil d’Airbus – à s’exprimer dans la presse. Côté experts, on reste nuancé sur les raisons (compétences, spécialisation des cabinets…) qui amènent les entreprises françaises à se tourner vers des cabinets américains. Reste que ces choix viennent au mieux nourrir le sentiment d’une souveraineté perdue au profit de la grande puissance américaine ; au pire, font craindre le transfert de données sensibles et stratégiques collectées en Europe vers les États-Unis.

A suivre…

Retrouvez la suite de notre analyse le mois prochain ! Nous nous intéresserons aux conséquences transversales d’une telle procédure.

[1]Bruna Basini, Frédéric Perucci, « Le « cadre maudit d’Alstom », condamné à 30 mois de prise aux Etats-Unis », Europe1 [en ligne], 26 septembre 2017.

[2] Philippe Coste, Julie Joly, Vincent Nouzille, Pierre-Alban Pillet, « La chute de la maison Andersen », L’Express [en ligne], 28 mars 2002.

[3] Dominique Galloishttp, « Ted Maye, conseil d’Airbus : « Les  avocats américains ne sont pas liés à leur gouvernement », Le Monde [en ligne], 1er janvier 2017.